Em sessão realizada em 22 de fevereiro de 2018, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, sob a sistemática de recursos repetitivos, definindo o conceito de insumo para fins de creditamento da Contribuição para o PIS e da COFINS. O acórdão de referido julgamento foi publicado em 24 de abril de 2018.

Prevaleceu a definição do conceito de insumo a partir dos critérios da essencialidade e da relevância, sendo rejeitado o conceito mais restrito de insumo definido nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, defendido pela Fazenda Nacional.

O critério da essencialidade havia sido exposto originalmente pelo Ministro Mauro Campbell Marques no julgamento do Recurso Especial nº 1.246.317, ao lado do critério da pertinência. De acordo com tais critérios, seriam insumos todos aqueles bens e serviços pertinentes ao processo produtivo ou à prestação de serviço e que viabilizam o processo produtivo ou a prestação de serviço, que nela possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade da produção do bem ou da prestação do serviço, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço dela resultantes.

O critério da relevância, que prevaleceu no julgamento do repetitivo ao lado do critério da essencialidade, foi trazido pela Ministra Regina Helena. Segundo ela, a relevância do insumo versaria sobre a importância do insumo na produção do bem, admitindo ser essa importância direta ou indireta, mesmo antes da produção dos bens ou da prestação dos serviços. Segundo o voto da Ministra, que prevaleceu em referido julgamento, “a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual – EPI), distanciando-se, nessa medida, de pertinência”, de modo que “o critério da relevância revela-se mais abrangente que o da pertinência”.

Dessa forma, além da ilegalidade da definição de insumo contida nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, foi aprovada a tese de que o conceito de insumo para fins de creditamento da Contribuição para o PIS e da COFINS deve observar os critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Essa decisão alinha-se a julgamentos proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que adotavam uma definição do conceito de insumo intermediária; não tão restritiva quanto aquela extraída das Instruções Normativas, que se assemelham à sistemática de creditamento do IPI, tampouco tão extensiva quanto a definição de insumo extraída da legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas.

É importante notar que, ainda que a decisão tenha sido proferida em sede de recurso repetitivo, foram determinados apenas os critérios a serem considerados, mantendo-se a necessidade de análise de cada caso para fins de definição de quais bens e serviços poderão ser considerados como insumos para fins de creditamento da Contribuição pra o PIS e da COFINS, considerando a realidade de cada empresa.

União apresentou novos recursos com o intuito de modificar o entendimento, atualmente favorável aos contribuintes, em razão da nova composição da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Em março de 2018, a Ministra Assusete Magalhães da 2ª Turma do STJ, relatora do Agravo em Recurso Especial nº 1.249.528, aplicou o entendimento firmado tanto pela 1ª, quanto pela 2ª Turma do STJ, determinando que os valores referentes à capatazia (ou taxa portuária) não podem ser incluídos na base de cálculo do Imposto de Importação. Com isso, em decisão monocrática, conheceu do Agravo, para negar provimento ao Recurso Especial. A União interpôs Agravo Interno, que não foi conhecido, em decisão unânime da Turma, pois entendeu-se que não foram impugnados todos os fundamentos da decisão agravada.

Tendo em vista a decisão monocrática da Ministra Assusete Magalhães antes referida, reconhecendo o posicionamento de ambas as turmas do STJ, poder-se-ia considerar que o entendimento naquele Tribunal Superior já é tido como consolidado.

Contudo, com a saída do Ministro Humberto Martins e o respectivo ingresso do Ministro Francisco Falcão na 2ª Turma do STJ em 2016, a União interpôs novos recursos (Recursos Especiais nº 1.592.971 e nº 1.641.228) à Corte Superior, provocando a rediscussão do tema. Ressalta-se que a tese fazendária não comporta nenhum novo argumento, visando apenas à apreciação da matéria pelo novo ministro da turma.

Analisando o mérito do recurso proposto em sessão realizada em maio deste ano, o Ministro Falcão confirmou as expectativas da União, votando pelo provimento do recurso. Nas suas razões de decidir, o Ministro sustentou que os serviços de capatazia integram a base de cálculo do Imposto de Importação, visto que são realizadas dentro do porto ou ponto de fronteira alfandegado, compondo o valor aduaneiro.

O Ministro Herman Benjamin, que já proferiu seu voto nos referidos recursos mantendo o entendimento favorável aos contribuintes, em outras ocasiões, votou a favor da tese fazendária. Após o voto do Ministro Falcão, sinalizou que pode retornar ao seu posicionamento original, gerando preocupação e insegurança para os contribuintes.

Atualmente, aguarda-se o pronunciamento dos demais Ministros que compõem a 2ª Turma e o julgamento definitivo dos Recursos Especiais nº 1.592.971 ou 1.641.228, sendo que os processos foram pautados para o dia 19/06/2018. Trata-se de um ponto que merece atenção, pois o entendimento que até hoje poderia ser considerado uníssono no STJ pode passar a apresentar divergência naquele tribunal.

Seguindo o que estabeleceram a Lei Complementar 160/2017 e o Convênio 190/2017 (que tratam da remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da utilização de incentivos fiscais concedidos sem autorização do CONFAZ), foi publicada a Resolução nº 2 do CONFAZ autorizando os Estados de Alagoas, Espírito Santo, Goiás, Pará, Rio de Janeiro, Santa Catarina e São Paulo a publicarem até 28 de dezembro de 2018 a relação com identificação de atos normativos relacionados aos benefícios fiscais instituídos unilateralmente, em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal.

A referida Resolução nº 2 já traz, como Anexo Único, a lista dos atos normativos, indicação dos dispositivos, descrição, datas de publicação e termo inicial de fruição dos incentivos fiscais concedidos pela legislação desses Estados (é possível acessar a lista completa em http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=21/05/2018&jornal=515&pagina=46&totalArquivos=156).

Importante lembrar que a publicação da descrição dos incentivos, fundamentos legais e prazos é condição para a remissão e anistia de créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Além disso, as unidades federadas ficarão autorizadas, até 28 de dezembro de 2018, a reinstituir os benefícios fiscais, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, decorrentes de atos normativos editados pela respectiva unidade federada, publicados até 8 de agosto de 2017, e que ainda se encontrem em vigor.

Além disso, as unidades federadas que editarem os atos e que atenderem às exigências de publicação ficam autorizadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação do Convênio 190/2017, desde que o correspondente prazo de fruição estipulado não ultrapasse: (i) 31 de dezembro de 2032, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano; (ii) 31 de dezembro de 2025, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador; (iii) 31 de dezembro de 2022, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria; (iv) 31 de dezembro de 2020, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura; e (v) 31 de dezembro de 2018, quanto aos demais.

Para os contribuintes que usufruem de incentivos fiscais enquadrados na Lei Complementar nº 160/2017, é recomendável continuar acompanhando a publicação dos incentivos pelos Estados para fins de aplicação de remissões e anistias de possíveis contingências (inerentes à utilização de tais incentivos), bem como no que se refere à possibilidade de continuidade de fruição dos incentivos dentro dos prazos estipulados.

Em 30 de maio de 2018, foi publicada a Lei nº 13.670, muito noticiada por reduzir os setores que continuam a beneficiar-se do recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a receita bruta.

No entanto, entre outros temas, referida Lei trouxe também a vedação da possibilidade de quitação dos valores de IRPJ e de CSLL apurados a título de estimativa mensal mediante utilização do instituto da compensação.

Disposição idêntica havia sido incluída na Medida Provisória nº 449/2008, mas não permaneceu quando da conversão em lei (Lei nº 11.941/2009). A justificativa para inclusão de tal vedação na Medida Provisória, no passado, era “evitar” que compensações claramente indevidas fossem transmitidas para quitação das estimativas, com a certeza de que não seriam analisadas ainda no decorrer do ano calendário. Essa justificativa foi repetida agora, com a adição da necessidade de caixa da União no decorrer do ano.

Ocorre que essa proibição pode trazer um impacto de fluxo de caixa para as empresas, que acabam tendo que desembolsar recursos para quitar antecipações, que podem não se concretizar ao final do ano, gerando novos créditos em face da União, créditos esses que não poderão ser utilizados para quitação das antecipações dos anos seguintes.

Entendemos que há argumentos para questionar essa vedação trazida pelo artigo 6º da Lei nº 13.670, mas tal discussão terá que ser travada no Poder Judiciário, com a propositura de ação judicial questionando sua constitucionalidade.

Além disso, aguarda-se a publicação da Instrução Normativa que deve regulamentar esse dispositivo, com a expectativa de que ela esclareça alguns pontos que não restaram claros na mencionada Lei.

Por meio do Ato Declaratório PGFN nº 4/2018, publicado em 11/05/2018, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizou a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, assim como a desistência dos já interpostos, nas ações em que os contribuintes visam ao afastamento da pena de perdimento aplicada em decorrência de falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria indicado na Declaração de Importação.

A edição do Ato Declaratório decorre do reconhecimento, pela PGFN, da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é inaplicável à hipótese a pena de perdimento, sendo possível apenas a aplicação de multa (100% sobre a diferença entre o valor real e o declarado das mercadorias), por ser mais específica. O entendimento já era seguido pela PGFN, mas ainda estava pendente a edição do Ato Declaratório.

Além da vinculação da PGFN a esse entendimento, observado o disposto no art. 19, parágrafos 4º, 5º e 7º, da Lei nº 10.522/2002 e no Parecer PGFN/CRJ nº 1.690/2016, que embasou a edição do Ato Declaratório PGFN nº 4/2018, a partir da publicação deste Ato, a Receita Federal fica impedida de aplicar a pena de perdimento nas hipóteses mencionadas e obrigada a rever de ofício situações nas quais já houve a aplicação da pena de perdimento.

Recentemente, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça voltaram a analisar o aumento de 500% da taxa de utilização do SISCOMEX, operado por meio da Portaria MF n° 257/2011.

No dia 28 de maio, foi publicada a decisão do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 1.095.001/SC. O referido Agravo Regimental, julgado pela 2ª Turma e sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, foi interposto pela União contra decisão monocrática que deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto por uma empresa de Importação e Exportação, no sentido de declarar inconstitucional o aumento da Taxa de utilização do SISCOMEX promovido pela Portaria MF n° 257/2011, na medida que realizado em percentuais maiores que os índices oficiais da inflação. Ao apreciar o Agravo Regimental, a 2ª Turma do STF manteve a decisão monocrática, considerando que seria indevido o aumento da taxa de utilização do SISCOMEX além dos índices oficiais de inflação.

A referida decisão se junta à decisão proferida pela 1ª Turma do STF, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 959.274/SC, em agosto do ano passado, a qual foi referendada em abril do presente ano, quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União. Nessa decisão a 1ª Turma determinou o processamento do Recurso Extraordinário, por entender haver matéria constitucional no aumento da taxa de utilização do SISCOMEX pelo executivo, pois a delegação para que esse aumentasse a taxa, aparentemente, não teria limites mínimos ou máximos de aumento, o que afrontaria a legalidade tributária. Atualmente aguarda-se a decisão de mérito do Recurso Extraordinário.

Dessa forma, a jurisprudência do STF parece se encaminhar para a declaração de inconstitucionalidade do aumento da taxa de utilização do SISCOMEX pelo Executivo, pois a delegação realizada pela lei não traz balizas mínimas ou máximas para esse aumento. Além disso, o tribunal já se manifestou no sentido de que o aumento da taxa deveria respeitar os índices oficiais da inflação.

No STJ, a matéria voltou a ser julgada pela 2ª Turma no Recurso Especial n° 1.707.341/SC, cuja decisão foi publicada também em maio deste ano. Nesse caso, a turma entendeu, por unanimidade, nos termos do foto do Ministro Relator, Mauro Campbell Marques, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela União, por entender que envolveria o reexame de provas, vedado pela Súmula n° 7 do STJ. No entanto, o Ministro Relator fez referência em seu voto às decisões do Supremo Federal que tendem a reconhecer a inconstitucionalidade da delegação que permite que o executivo aumente a Taxa SISCOMEX.

Dessa forma, com essa recente decisão, o STJ, que em outras ocasiões já havia se pronunciado pelo teor constitucional da discussão, parece, tendencialmente, vir a se alinhar com a posição que vem se formando no Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da delegação para o aumento da taxa de utilização do SISCOMEX promovido pela Portaria MF n° 257/2011, caso esse posicionamento se confirme no STF.