A Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que dispõe sobre procedimentos a serem adotados em investigações diretas pelo Ministério Público, foi objeto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade por parte da Ordem Advogados do Brasil (OAB) e Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

As ADIs  nº 5793 e 5790 foram ajuizadas em virtude da afronta a normas constitucionais, como usurpação de competência privativa da União e da instituição policial, extrapolação do poder regulamentar conferido ao CNMP, ofensa aos princípios da reserva legal e da segurança jurídica, além de violação à indisponibilidade da ação penal, imparcialidade, impessoalidade, ampla defesa, contraditório, devido processo legal e inviolabilidade de domicílio.

Para a OAB, a Resolução extrapolou seu poder regulamentar inovando no ordenamento jurídico. Isso porque, a norma permitiu ao Ministério Público dispensar a ação penal e “adentrar em estabelecimento para vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências sem o crivo do Poder Judiciário”, em completa violação ao texto constitucional.

Já a AMB afirma que a Resolução apresenta vício formal de inconstitucionalidade ao prever a submissão de magistrados a procedimento investigatório sem observar a garantia do artigo 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura (Loman). Afirma ainda que a norma apresenta vício de inconstitucionalidade material, uma vez que o CNMP usurpou a competência do Poder Judiciário para julgar e impor sanção aos jurisdicionados.

Dentre as medidas previstas pela referida resolução, está o acordo de não-persecução penal, para delitos em que não houver violência ou grave ameaça à pessoa. Instituto inédito no direito brasileiro, referido acordo prevê a não propositura de ação penal, caso o agente confesse detalhadamente o fato criminoso, bem como comprometa-se a reparar o dano e cumprir condições impostas pelo Ministério Público.

É nula a decisão de juiz que, para justificar a não homologação do acordo de colaboração premiada, faz juízo de valor acerca das declarações prestadas pelo colaborador. Com esse entendimento, a 5ª Turma do STJ, ao julgar o habeas corpus 354.800/AP, afirma que não compete ao julgador realizar juízo de conveniência e oportunidade sobre o acordo celebrado entre Ministério Público e réu.

No julgamento, os Ministros entenderam que o juiz de primeira instância excedeu a análise dos requisitos aos quais estava limitado, quais sejam legalidade, voluntariedade e regularidade do acordo.

O colegiado determinou ainda que o Tribunal de Justiça do Amapá deverá proferir uma nova decisão dentro dos limites do artigo 4º, parágrafo 7º, da Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013).

Segundo o Ministro relator, Reynaldo Soares da Fonseca, o magistrado “não está concordando e nem afirmando que as declarações são verdadeiras” quando homologa o acordo de colaboração premiada. Para ele, o juiz apenas está atribuindo eficácia ao acordo e conferindo ao colaborador maior segurança jurídica quanto à aplicabilidade dos benefícios ali contidos, na hipótese de cumprimento das obrigações assumidas.

A AGU (Advocacia-Geral da União), em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal, se posicionou contra a execução antecipada da pena. A Advogada-Geral da União, Grace Mendonça, defendeu que a prisão só deve acontecer após o trânsito em julgado e sustentou que a Constituição da República não dá margem para outra interpretação.

A manifestação se deu nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) nº 43 e 44, as quais postulam que a Corte revise o entendimento sobre a decisão que autorizou o início do cumprimento da pena após o esgotamento da jurisdição em segundo grau, flexibilizando o princípio da presunção de inocência.

O órgão argumenta que no regime constitucional brasileiro, a presunção de inocência é direito fundamental e seus conteúdos e alcance influenciam todo o arcabouço jurídico. “A regra de tratamento da presunção de inocência impõe a liberdade do acusado como regra geral”, diz o parecer.

Além disso, segundo a manifestação, a execução da pena pressupõe o juízo definitivo acerca da culpabilidade do réu, pois, ao contrário, haveria grande risco de o processo pena servir de meio para a perpetração de injustiças, lesionando um dos direitos fundamentais mais básicos do cidadão, que é o direito de liberdade.

As ADCs aguardam manifestação da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e da Procuradoria-Geral da República, para que então retornem ao Plenário para julgamento.

O Poder Judiciário tem competência para impor a parlamentares as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme decisão da maioria do Plenário do STF. Contudo, cautelares que tenham impacto, direto ou indireto, no exercício do mandato podem precisar do aval das Casas Legislativas, que devem deliberar pela execução da medida em até 24 horas, conforme previsto no artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

Por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5526, de relatoria do Ministro Edson Fachin, o Plenário reafirmou que congressistas podem ser presos em flagrante por crime inafiançável. Entretanto, para a continuidade da segregação, deve ocorrer a chancela da Câmara ou do Senado.

No que toca às medidas cautelares de afastamento das funções, recolhimento domiciliar, proibição de contato com determinadas pessoas ou de frequentar determinados lugares, os autos deverão ser remetidos à respectiva Casa legislativa, para que delibere sobre sua homologação.

Prevaleceu a tese em favor da “independência entre os poderes” e da “imunidade parlamentar”. Assim, caberá ao Legislativo dar a palavra final sobre as cautelares que interfiram no mandato de parlamentares imposta pelo Judiciário.