Aplicável aos exercícios sociais iniciados a partir de 1º de janeiro de 2019, a Interpretação Técnica ICPC 22, emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) e aprovada pela CVM (Deliberação 804/18), tem proporcionado debates no meio corporativo, em especial nas áreas fiscais, contábeis, finanças e de controladoria. O ICPC 22 informa como deverá ser a aplicação do Pronunciamento Técnico CPC 32 (“Tributos sobre o Lucro”), quando identificada alguma “incerteza sobre o Tratamento de Tributos sobre o Lucro”. A regra tem seu paralelo nas regras norte americanas FIN 48 (Financial Accounting Standart Board Interpretation 48 – uncertain tax positions) que também interpreta parte do FASB Statement 109 (Accounting for Income Tax). De acordo com a Interpretação local, ““tratamento fiscal incerto” é o tratamento fiscal para o qual há incerteza sobre se a respectiva autoridade fiscal aceitará o tratamento fiscal de acordo com a legislação tributária”. Também de acordo com o documento,” “autoridade fiscal” refere-se ao órgão ou órgãos que decidem se tratamentos fiscais são aceitáveis de acordo com a legislação tributária” o que “pode incluir tribunais”. A avaliação acerca da probabilidade de aceitação pelas autoridades fiscais ou não do tratamento tributário adotado, de acordo com o ICPC 22, determinará a necessidade de reconhecimento dos efeitos da incerteza (espécie de provisão) ou da divulgação em Nota Explicativa de julgamentos e premissas adotadas. Provavelmente a questão mais relevante seja que, ao aplicar a regra diretamente, sem temperos, o contribuinte estará efetuando um “self-disclosure” mandatório, ou seja, apresentará todas as evidências que o tratamento dispensado ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido não é inconteste: dito de outro modo, que há dúvidas acerca do quantum apurado. Considerando que é o próprio contribuinte que efetua tais cálculos, bastará uma breve leitura das demonstrações financeiras para que a fiscalização federal cobre a diferença de tributos lá informada. Entendemos que, ao assim proceder, estar-se-ia, por força de uma orientação estatal (o ICPC 22), efetuando uma prova contra si mesmo, o que é vedado pela Constituição Federal. Essa situação não é nova, pois o CPC 25 (Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes) já exigia a divulgação de passivos contingentes (“obrigações possíveis, visto que ainda há de ser confirmado se a entidade tem ou não uma obrigação presente que possa conduzir a uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos” ou “obrigações presentes” que não “é provável que seja necessária uma saída de recursos que incorporem benefícios econômicos para liquidar a obrigação, ou não pode ser feita uma estimativa suficientemente confiável do valor da obrigação”) ou o reconhecimento contábil de uma provisão (passivo derivado de “obrigações presentes e é provável que uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos seja necessária para liquidar a obrigação”). Desse forma, tal self-disclosure já existe na prática, de maneira abrangente, mas agora há regra específica para o imposto de renda e para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Cabe à Entidade/Contribuinte, ao aplicar a regra, avaliar a extensão da “incerteza sobre o Tratamento de Tributos sobre o Lucro”, bem como discutir com a auditoria a forma de, se for o caso, divulgá-la, sem que antecipe ou promova uma discussão administrativa/judicial do tema.

No último dia 1º de março de 2019, passou a produzir efeitos o Decreto nº 54.308/2018, que estabelece a obrigatoriedade do ajuste do ICMS retido por substituição tributária para os contribuintes gaúchos substituídos “varejistas” e “não varejistas” que tenham realizado saídas destinadas a consumidor final. O Decreto nº 54.308/2018 decorre do julgamento, em outubro de 2016, pelo Plenário do STF, do RE nº 593.849/MG, no qual restou firmada a tese, em regime de repercussão geral, de que: “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime da substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Pelo Decreto nº 54.308/2018, mesmo os contribuintes substituídos “não varejistas” deverão ajustar o imposto retido por substituição tributária, apurando, nas saídas destinadas a consumidor final do Rio Grande do Sul com mercadorias recebidas que tenham sido submetidas ao regime de substituição tributária, o montante do imposto efetivo e o montante do imposto presumido. E, ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido, sendo que: i) “o saldo positivo constituirá valor a complementar, que será compensado com saldo credor de substituição tributária, se houver, e, havendo valor remanescente, o recolhimento será feito em separado utilizando código de receita específico para complementação de imposto retido por substituição tributária, conforme instruções a serem baixadas pela Receita Estadual”; e ii) “o saldo negativo constituirá valor a restituir, que será compensado com saldo devedor de substituição tributária, se houver, e, havendo valor remanescente, o saldo será transferido para o período ou períodos seguintes”. Considerando que, além de regulamentar o procedimento para a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime da substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, o Rio Grande do Sul também estabeleceu a obrigatoriedade do pagamento de eventual diferença decorrente de ICMS pago a menos se for constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida, sistemática que inclusive contraria o princípio da praticidade tributária inerente ao regime da substituição tributária, a cobrança tem sido questionada, com o deferimento de liminares que suspendem os efeitos do Decreto nº 54.308/2018, como no caso do Mandado de Segurança Coletivo nº 9009953-06.2019.8.21.0001.

Em 8 de março de 2019, foi publicado o Decreto nº 64.130, pelo Governador do Estado de São Paulo, instituindo regime para atração de novos investimentos denominado “IncentivAuto”. Optando pela entrada na chamada “guerra fiscal”, o Estado de São Paulo pretende conceder descontos progressivos, de até 25% do ICMS devido, aos produtos fabricados em São Paulo. Para participar do programa, as montadoras interessadas devem apresentar plano de investimento superior a R$ 1 bilhão no Estado e criar, no mínimo, 400 postos de trabalho. O desconto de ICMS aumenta de acordo com o tamanho do investimento feito pela montadora e somente é repassado após a conclusão do investimento.

No dia 11 de março de 2019, o STF realizou audiência pública, convocada pelo Ministro Luís Roberto Barroso, para debater a possibilidade de responsabilização criminal do contribuinte que declara o ICMS devido, mas não realiza o efetivo recolhimento. O assunto é tratado no RHC 163.334-SC, no qual se discute decisão proferida pelo STJ no julgamento do HC 399.109-SC, que definiu como crime de apropriação indébita tributária, tipificada no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, o não recolhimento de ICMS declarado pelo contribuinte. Após sustentações dos contribuintes envolvidos, além de representantes de associações de classe e da FIESP (que foram admitidos no processo na condição de “amicus curiae”), bem como de representantes do Ministério Público, o Ministro Barroso referiu que a falta de recolhimento de tributos deve ser considerada “concorrência desleal”, além de causar “prejuízos aos cofres públicos”, mas que sobrecarregar o sistema penal com casos como esse não seria o “caminho ideal”. O RHC 163.334-SC segue sua tramitação, aguardando julgamento.

Em recente julgamento do Recurso Especial nº 1.775.269-PR, sob relatoria do Ministro Gurgel de Faria, a Primeira Turma do STJ definiu ser necessária a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), previsto no artigo 133 do CPC, no caso de haver redirecionamento da execução fiscal à pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico da sociedade executada, mas que não tenha constado do ato de lançamento (Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadre nas hipóteses previstas nos artigos 134 e 135 do CTN. Dessa forma, na última hipótese, para haver o redirecionamento da execução fiscal, deve também haver comprovação de abuso de personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme previsto no artigo 50 do CC, o que torna necessária a instauração do IDPJ. Apesar de aplicar o IDPJ e permitir a defesa de um dos sócios do grupo econômico executado, a Primeira Turma manteve a possibilidade de a Fazenda Nacional executar sócio e/ou empresa do mesmo grupo econômico em decorrência da aplicação do CTN, ou seja, por meio do redirecionamento sem defesa prévia. Nesse sentido, o Ministro Gurgel de Faria afirmou que a responsabilidade tributária do artigo 135 do CTN não depende do IDPJ, uma vez que a responsabilidade dos sócios é atribuída pela própria lei na hipótese de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Por fim, com o provimento do recurso, a Primeira Turma determinou o retorno dos autos ao TRF da 4ª Região, para que, após determinada a instauração do IDPJ no caso, seja decidida a pretensão de cobrança da Fazenda Nacional.

Em 25 de janeiro de 2019, foi publicada a Instrução Normativa RFB n° 1.867 (IN n° 1.867/2019), por meio da qual a Secretaria da Receita Federal do Brasil promoveu alterações na Instrução Normativa RFB n° 971/2009 (IN n° 971/2009), que estabelece as normas gerais de tributação e arrecadação das contribuições destinadas a Previdência Social. Entre as alterações mais relevantes constam: i) a regulamentação do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o contrato intermitente de trabalho; ii) a inclusão dos motoristas de aplicativos entre os contribuintes obrigatórios na categoria de contribuintes individuais; e iii) a atualização da lista de verbas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Em relação aos trabalhadores contratados mediante contrato de trabalho intermitente, a IN n° 1.867/2019 introduziu-os na categoria de segurados contribuintes obrigatórios. A Instrução Normativa também esclarece que o fato gerador das Contribuições Previdenciárias incidentes sobre os valores pagos na referida modalidade ocorre no pagamento da remuneração ou quando a remuneração for devida (evento que o ocorrer primeiro), valores que devem ser acrescidos de férias e décimo terceiro. A alíquota incidente sobre a remuneração do trabalhador intermitente é de 9% a 11%, a depender da remuneração mensal do trabalhador. A IN n° 1.867/2019 também alterou a IN n° 971/2009 para introduzir os condutores de veículos de transporte privado individual de passageiros por meio de aplicativos na categoria de contribuintes individuais obrigatórios. Nessa modalidade os motoristas de aplicativo deverão recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração auferida em relação aos serviços que prestam. Outro ponto de destaque da IN n° 1.867/2019 é a alteração por ela promovida na lista de verbas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Entre tais verbas chama a atenção a inclusão: a) do auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro; b) da ajuda de custos; c) das diárias para viagens; d) dos valores relativos à assistência prestada por serviço médico ou odontológico da empresa ou por prestador conveniado, ainda que concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas. Destaque-se que, em relações a tais verbas, a Receita Federal incluiu algumas restrições a serem observadas para sua não inclusão em períodos anteriores a 10 de novembro de 2017, como: a) em relação ao auxílio-alimentação, em relação ao período até 10 de novembro de 2017, somente não deve ser incluída a parcela paga in natura; b) em relação à ajuda de custos, em relação ao período até 10 de novembro de 2017, somente não deve ser incluída a paga em decorrência de mudança de local de trabalho; c) em relação às diárias para viagens, em relação ao período até 10 de novembro de 2017, somente não devem ser incluídas as que não excederam 50% da remuneração mensal do empregado; e d) em relação aos serviços de assistência medida ou odontológica, em relação ao período até 10 de novembro de 2017, somente não devem ser incluídos na base de cálculo os serviços desde que a cobertura abrangesse a totalidade de empregados e dirigentes da empresa.